El convenio regulador en la separación y en el divorcio (La aplicación práctica del artículo 90 del Código Civil)

En 1962 publicó Díez-Picazo un artículo titulado "El negocio jurídico del Derecho de Familia" (en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, XLIV) en que pretendió dar entrada en esta parcela del Derecho privado a los efectos propios de la autonomía de la voluntad. Hubo que esperar unos años hasta que la Constitución de 1978 abriera el camino para esa autonomía, en el que dio el paso fundamental la Ley 30/1981, de 7 de julio, al reformar la regulación del matrimonio y, en lo que ahora nos importa, la nulidad, la separación y el divorcio y, sobre todo, los efectos comunes a los mismos.

Capítulo I
Convenio regulador y acuerdos parciales entre los cónyuges

1. Verdadero convenio regulador
2. Acuerdos parciales
A) En la nulidad
B) En la separación y en el divorcio
3. Diferencias y similitudes

Capítulo II
Los acuerdos privados

1. Los acuerdos de separación de hecho
A) La admisión no matizada por el Tribunal Supremo
B) La matización entre los acuerdos
C) La admisión del valor de los acuerdos económicos
a) Alimentos de la esposa e hijos
b) Liquidación de la sociedad de gananciales
D) Negación de ese valor
E) En proceso declarativo ordinario
F) En proceso de ejecución
G) Para la inscripción en el Registro
2. Los acuerdos y el procedimiento contencioso matrimonial posterior
A) Acuerdos para la separación de hecho
a) Carecen de valor
b) Valor incierto
c) La distinción entre los acuerdos
d) La impugnación del acuerdo mismo
B) Propuestas de convenio regulador no ratificadas
a) No cabe homologación
b) No puede vincular al juez del procedimiento contencioso
c) Y, sin embargo, lo vincula
d) Clases de acuerdos
e) No vinculación
C) La diferencia entre el acuerdo para la separación de hecho y la propuesta de convenio no
ratificada

Capítulo III
El convenio regulador

1. Naturaleza jurídica
A) Indeterminación jurisprudencial
a) La autonomía de la voluntad, en general
b) Transacción sometida a condición
B) Naturaleza doble
a) Cuestiones económicas entre los cónyuges
b) Cuestiones atinentes a los hijos
C) Otras cuestiones
a) Fijación de residencia
b) Cláusula de no convivencia
c) De no extinción de la pensión compensatoria por convivencia
2. Momentos procedimentales de la presentación
3. Los efectos con relación a terceros
A) Los alimentos de los hijos mayores de edad
B) Los actos de disposición en el convenio
C) Título en la tercería de dominio
4. Valoración del convenio de la separación en el posterior proceso de divorcio
A) Planteamiento incorrecto ex novo
B) Ratificación inútil
C) Mero mantenimiento, salvo alteración sustancial

Capítulo IV
Su contenido mínimo

1. El convenio sin contenido
(M.1) Convenio regulador sin contenido
2. Contenidos atinentes a los hijos
A) Sobre la patria potestad
a) Titularidad y ejercicio
b) Privación y exclusión
c) No privación en convenio
d) Distribución de funciones
B) La guarda y custodia
a) Admisión de la guarda compartida
b) Denegación de la guarda compartida
c) La atribución a uno de los progenitores
d) No separar a los hermanos
e) La atribución a un tercero
C) Régimen de visitas, comunicación y estancias
a) Reconocimiento del derecho
b) Contenido del derecho
c) Especificaciones convenientes
D) Uso de la vivienda y ajuar familiares con hijos en compañía
a) Conceptos elementales
b) Aplicación a los hijos mayores que quedan en compañía
c) La atribución por acuerdo
d) La amplitud del acuerdo
e) Uso compartido y división material
f) La vivienda arrendada
g) En precario
E) Alimentos a los hijos
a) En general
b) Naturaleza jurídica
c) Las prestaciones incluidas
d) La no disponibilidad
e) Los alimentos a los hijos mayores de edad
f) La determinación de la cuantía
g) Gastos extraordinarios y pagos directos
3. Contenidos económicos entre los cónyuges
A) Uso de la vivienda y ajuar familiares
a) Con reparto de los hijos
b) Sin hijos
c) Vivienda arrendada o en precario
B) Liquidación del régimen económico
a) Disolución de pleno derecho
b) Convenio regulador y liquidación
c) Convenio sin liquidación
d) Necesidad de la liquidación
e) Admisión, por fin, del convenio sin liquidación
C) Pensión compensatoria
a) Naturaleza jurídica
b) Exclusividad de esta pensión
c) La disponibilidad de la pensión
d) La renuncia en el convenio regulador
e) La fijación en el convenio
4. Otros posibles contenidos del convenio
(M.2) Convenio regulador simple
(M.3) Otro modelo de convenio sencillo
(M.4) Convenio regulador complejo

Capítulo V
Las llamadas cargas del matrimonio

1. Intento de delimitación conceptual
2. El maremagnum jurisprudencial: Interpretaciones
A) Sólo existen en medidas provisionales
B) Incluyen todos los alimentos
C) Alimentos al cónyuge y pensión compensatoria
D) La mezcla inconexa o batiburrillo
E) Alimentos a los hijos
3. Confusión de cargas del matrimonio con cargas de la sociedad de gananciales
A) Obligaciones económicas frente a terceros
a) Deudas
b) Préstamos
c) Hipotecas
B) La sentencia no altera los deudores
4. Las cargas gananciales por la adquisición de bienes comunes no son cargas del matrimonio

Capítulo VI
La homologación y/o la aprobación judicial

1. Los acuerdos relativos a los cónyuges
A) Los acuerdos económicos: mera homologación
a) Aspecto material
b) Control procesal
c) El supuesto más claro: la pensión compensatoria
B) Los acuerdos ilegales o limitadores de derechos fundamentales
2. Los acuerdos relativos a los hijos: aprobación
A) La no disponibilidad
a) No privación de la patria potestad
b) Alimentos a los hijos
c) Régimen de visitas
d) Uso de la vivienda
B) El control de adecuación
a) La aprobación del convenio
b) La no aprobación
C) El recurso del Ministerio Fiscal
3. La eficacia del convenio homologado y/o aprobado
A) Título ejecutivo
a) El auto de homologación de la transacción, en general
b) La resolución que homologa y/o aprueba el convenio
B) Cosa juzgada
a) En general
b) Acuerdos económicos
c) Acuerdos relativos a los hijos
4. La inscripción en el Registro

Capítulo VII
La impugnación del convenio regulador

1. El cauce procesal
2. Objeto de la impugnación
A) La petición
a) Relativo a todo el convenio
b) Sobre cláusulas concretas del mismo
B) La causa de pedir
a) El título jurídico
b) Nulidad
c) Rescisión

Capítulo VIII
La modificación del convenio en general

1. Los varios supuestos
2. La actualización de las cantidades de pago periódico
3. La modificación por acuerdos privados
A) Relativos a los hijos
B) Económicos entre los cónyuges
a) En proceso declarativo posterior
b) En ulterior proceso matrimonial
c) En ejecución de la sentencia matrimonial
d) Ante el Registro de la Propiedad

Capítulo IX
La modificación por “nuevo convenio”

1. La modificación de hecho
2. La homologación y/o aprobación judicial
A) Efectos económicos entre los cónyuges
B) Efectos referidos a los hijos
3. El procedimiento de esta modificación

Capítulo X
La modificación por decisión judicial

1. En general
2. Los efectos de modificación imposible
A) Disolución y liquidación del régimen económico
B) Indemnización por nulidad
3. Nueva causa de pedir (pretensión diferente)
A) La pretendida “quiebra de la cosa juzgada”
B) La nueva pretensión
C) Los hechos nuevos
D) Un nuevo proceso
a) Modificación permanente
b) No en ejecución de sentencia (modificación coyuntural y urgente)
4. Cuestiones previas
A) No es un nuevo recurso
B) No subsana errores anteriores
C) Tampoco corrige lo que no funciona en la práctica
5. La alteración sustancial de las circunstancias
A) Existencia de un cambio
B) De carácter sustancial
a) Esencial
b) Permanente
c) Imprevisible
d) Involuntario
6. El momento de producción de los efectos
7. El procedimiento de la modificación

Capítulo XI
Las garantías de lo convenido

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